פסק-דין בתיק ת"א 5042-11-09

1.       לפניי תביעה בגין נזקי גוף אשר בהתאם לנטען נגרמו לתובעים. תובע 1 -  עזבונו של המנוח זהאר סלמן ערור יליד 1971, תושב ג'אבליה, שנהרג עקב פעולת צה"ל שהתרחשה ביום 4.11.07. תובע 2 - עזבונו של המנוח אשרף זאהר ערור, יליד 1990, תושב ג'אבליה שנהרג באותה פעולה. תובעת 3 - אשתו של המנוח זאהר ערור ואמו של המנוח אשרף ערור, התובעים 4-9 הינם ילדיו של המנוח זאהר ערור ואחיו של המנוח אשרף ערור (כולם ביחד להלן: "התובעים"). התובע 1 והתובע 2 (להלן: "המנוחים").

2.       בהתאם לנטען, ביום 4.11.07, בסמוך לשעה 07:00, בעת שהמנוחים נמצאו במפעל "אל נצר" לבטון, הנמצא בציר צלאח אלדין ממזרח לג'אבליה ירו כוחות צה"ל טיל לעבר המקום. הטיל פגע באופן ישיר בחדר השמירה שבמפעל בו נמצאו המנוחים. המנוחים נהרגו במקום והועברו לבית החולים כמאל עדוואן ללא רוח חיים.

בכתב התביעה נטען כי הנסיבות שגרמו לירי אשר הביא למותם של המנוחים אינן ידועות לתובעים ומתיישבות עם המסקנה כי הנתבעת או מי מטעמה ביצעו את הירי בזדון ובכוונה ולא נקטה באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע את הריגתם של המנוחים. כן נטען כי אירוע הירי מהווה תקיפה כמשמעותו בסעיף 23 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח - 1986. התובעים טוענים כי הירי בוצע מתוך כוונה תחילה כאשר התוצאות היו צפויות ובלתי נמנעות.

3.       בכתב ההגנה, פרסה הנתבעת את היריעה ופרטה את מצב הביטחוני  באזור נשוא האירועים.  אשר ליום האירוע, נטען, כי כוחות הביטחון זיהו ירי של טילי קאסם מאזור האירוע הנטען,  אל עבר העיר שדרות ויישובים הסמוכים לה, אשר היו נתונים למתקפה יומיומית ובלתי פוסקת של ירי קאסמים ופצמרים מצד ארגוני המחבלים שברצועת עזה. בעקבות הזיהוי האמור, תקפו כוחות הביטחון את חולית המחבלים משגרי הטילים. אש כוחות הביטחון כוונה אל עבר המחבלים ואליהם בלבד. עוד נטען על ידי הנתבעת כי למיטב ידיעתה לא נהרג ולו אדם חף מפשע אחד.

לטענת הנתבעת, המדובר בירי של חיל האוויר כחלק מלחימה שנועדה למיגור הטרור והפסקת ירי הקאסמים, פעולה מלחמתית מובהקת מאין כמוה אשר מהווה חלק ממלחמתה של מדינת ישראל בארגוני הטרור.

עוד נטען, כי הנזק, ככל שנגרם, הרי שנגרם כתוצאה מפעילות מלחמתית מובהקת. אשר על כן, על התביעה להיות מסולקת על הסף בגין חסינות המדינה לאור האמור בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב - 1952. (להלן: " חוק הנזיקים האזרחיים").

הנתבעת טענה, כי התובעים עצמם, טענו כי הנזקים נשוא התביעה, הינם בעקבות פעילות צבאית של ירי טיל אל עבר מדינת ישראל וכתוצאה ממנה. לפיכך טענה הנתבעת, כי די בטענה זו של התובעים כדי לקבוע כי המדובר בפעולה מלחמתית וכי דין התביעה להידחות על הסף.

4.         המדינה מוסיפה וטוענת כי אין לדון בתובענה משום שלא ניתנה על האירוע הודעה תוך 60 יום לפי סעיף סעיף 5א(2) לחוק הנזיקים האזרחיים וכי התביעה התיישנה כאמור בסעיף 5א(3) לחוק הנזיקים וכן משום שהאירוע אינו שפיט בהיותו בגדר 'מעשה-מדינה'. למעלה מן הצורך טוענת הנתבעת כי לא הייתה רשלנות במעשה וכי פעולתה היתה מידתית ולמניעת פגיעה מצד אותה חוליית-מחבלים חמושה, שהיתה המטרה לירי הטיל, באזרחים הישראלים ובחיילים ישראלים שפעלו באזור במסגרת המבצע שהתנהל באותם ימים.

5.       התיק החל להתנהל בפני סגן כב' הנשיאה (בדימוס) כב' השופט מאיר שנהב אשר חייב התובעים בהפקדת ערובה בסך 20,000 ש"ח להבטחת הוצאות הנתבעת וכן הורה על הגשת תצהירי עדות ראשית. בהחלטתי מיום 11.9.11, ניתנה שהות לב"כ התובעים להתייחס להצעת ב"כ הנתבעת ולפיה יוכרע ההליך על בסיס תצהירי הצדדים, ללא חקירתם באופן בו הצדדים יגישו סיכומים בכתב ועל סמך הסיכומים והחומר המצוי בתיק ביהמ"ש יינתן פסק דין. ביום 5.10.11, הודיע ב"כ התובעים על הסכמתו להצעת ב"כ הנתבעת. בהחלטתי מאותו היום, הודעתי כי למרות הסכמת הצדדים ולאחר שעיינתי בתצהירי הצדדים וצרופותיהם איני נעתרת לבקשה למתן צו לסיכומים ללא חקירת העדים. עוד נדרשו התובעים לתרגם את המסמכים שצורפו לתצהירי העדים מטעמם.

בהודעה מיום 12.12.11 הודיע ב"כ התובעים כי נוכח מדיניות הנתבעת לסרב להעניק לתושבי עזה היתרי כניסה לישראל לצורך נוכחות והופעה בדיונים המתקיימים בבית המשפט, הוגשה עתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים.  ב"כ הנתבעת הגיב להודעה זו וטען כי התובעים נשוא הליך זה אינם צד לעתירה המנהלית הנטענת.  ב"כ התובעים שב והתייחס להודעה זו, בעקבותיה שבתי ושקלתי בקשות הצדדים ונעתרתי לבקשתם להגשת סיכומים בכתב בהתאם להסכמה מיום 05.10.11.

6.         התובעים הודיעו על הגשת תצהירי עדות ראשית מיום 13 יוני 2011 של ג'מאל עבדאלנאסר מוחמד רג'ב , שומר בחברת סקא וחודרי בע"מ (להלן: " ג'מאל"), של מחמוד גאבר חסן אלנקלה (להלן: " מחמוד") ושל וגדי אברהים מוחמד אבו חמידאן מפעיל מזלג במפעל הבטון של חברת אסקא חדורי בו עבד המנוח זאהר אלערור (להלן: " וגדי"), ושל גב' עמאל אברהים אלערור אלמנת תובע 1. הנתבעת הגישה ביום 30 אוגוסט 2011 את עדותו של  סא"ל מ' אשר במועד הרלוונטי לתביעה, פיקד על תא התקיפה של אוגדת עזה.

7.         הנתבעת בסיכומיה טוענת כי העדויות שהוגשו על ידי התובעים אינם מהווים תצהיר ערוך כדין משום שלא נחתמו לפני עו"ד ולא אושרו על ידי עו"ד החבר בלשכת עורכי הדין בישראל (נספח 3 לסיכומי הנתבעת אישור לשכת עורכי הדין בישראל כי לא קיים עו"ד אברהים צורני (צוראני) אברהים ו/או אלצורני (אלצוראני) אברהים). לעניין זה הפנה גם ב"כ הנתבעת לסעיף 15 (א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א - 1971. 

8.         ב"כ התובעים, השיב כי הינו ער לעובדה שתצהירי עדות ראשית מטעם התובעים לא אומתו על ידי עו"ד ישראלי, אולם הפנה לנסיבות מתן התצהירים  ולכך כי אין באפשרות המצהירים להתייצב ולהגיע לדיון בארץ.

9.       ב"כ התובעים טען מנגד כי התצהיר שהוגש לתיק בית המשפט, מטעם הנתבעת, אינו מאומת ולפיכך אינו מהווה תצהיר גם כן. תצהירו של סא"ל מ' הוגש בשנית חתום ואומת טלפונית ע"י עורך דין כנספח לסיכומי הנתבעת. לטענת הנתבעת, במועד הגשת התצהירים לא ניתן היה ליזום פגישה ולאמת את התצהיר עקב תפקידו המבצעי של המצהיר. עיון בתצהיר שצורף לסיכומי הנתבעת, מעלה, כי אכן אין המדובר בתצהיר שאומת כדין, אלא  באישור טלפוני על ידי עו"ד דב גוטליב אשר טען כי זיהה את המצהיר טלפונית.

10.   סיכומי התובעים, אשר הוגשו ביום 3.6.12, התמצו בטיעון ולפיו היות ותצהיר הנתבעת אינו חתום ואינו מאומת, בנוסף לעובדה כי זהות המצהיר אינה ידועה, בית המשפט מתבקש להוציא את תצהיר הנתבעת מתיק בית המשפט ולקבל את טענות התובעים והתביעה על סמך התצהירים שהוגשו מטעם התובעים ושלא נסתרו. גם בסיכומי התשובה, התמצו טענות ב"כ התובעים בסוגיה זו בלבד.

11.    התנהלות הצדדים, אינה מקובלת עלי.  ב"כ שני הצדדים הודיעו לבית המשפט, לאחר שעיינו בתצהירי הצדדים שנמסרו להם, כי הם מבקשים לסכם טענותיהם על "בסיס תצהירי הצדדים" וכי בית המשפט התבקש ליתן פסק דין בהתאם לכך. לפיכך ניתנה החלטתי ביום 5 ינואר 2012, לפיה נעתרתי לבקשת הצדדים לקיים ההסדר הדיוני לפיו הצדדים יסכמו בכתב על בסיס התצהירים שהוגשו בתיק וכי המצהירים לא ייחקרו. מכאן איני מקבלת את טענות שני הצדדים כי אין להסתמך על עדויות הצדדים כפי שהוגשו, הגם שאין המדובר בתצהירים ערוכים כדין מטעם שני הצדדים. (בהמשך אתייחס לעדויות כתצהירים, רק לשם הנוחות.)

ראיות הצדדים

12.   מטעם התובעים הוגשו ארבעה תצהירים, שלושה של עדי ראיה ותצהיר נוסף של אלמנת  המנוח זהאר, אימו של המנוח אסרף. מטעם הנתבעת, הוגש תצהירו של סא"ל מ'.

              ג'מאל מתאר את האירועים: